法学论文
关于抽象行政行为可诉性改革的实证分析
作者：张月红 律师 时间：2016年09月02日
我国现行的《行政诉讼法》颁布于1989年，这部诞生于计划经济背景下的法律仅仅把具体行政行为纳入了行政诉讼的受案范围，而把抽象行政行为排除在外。而今，该法之实施已有二十年之久，我国已经由计划经济体制过渡为市场经济体制，且随着我国法治的发展，人权理念已经深入人心，结合社会实践中出现的诸多矛盾，我国现行的行政诉讼制度已经严重滞后于经济社会的发展，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围由其必要和合理性。
关键词：抽象行政行为 可诉性 行政诉讼
一、 抽象行政行为的概念和特征
要讨论将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的问题，我们首先要对抽象行政行为的概念和特征作一个比较清晰的界定。抽象行政行为并非正式法律概念，只是一个学术用语，它是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为的主要法律特征有：1、抽象行政行为所针对的对象是不确定的。需要指出的是这种不确定性指的是数量上的无法统计性，而并不代表数量的多少，而某些具体行政行为尽管所涉及的人也很多，但人数是确定的，可统计的。2、抽象行政行为是可以反复适用的。例如某个处罚条例，可以反复适用于许多违法行为，而具体行政行为只对特定的对象有效，其效力不及于其他对象，具有“一次性消费”的特点。3、抽象行政行为不能直接作为执行依据，它必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程。具体行政行为具有直接的执行力。
依据抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准，可以将抽象行政行为划分为行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。我们以此标准对抽象行政行为进行分类，主要是为了在本文后半部分探讨将抽象行政行为在多大程度上能纳入行政诉讼受案范围做准备。其中行政立法行为是指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章的行为。其中包括国务院制定、发布行政法规，国务院各部委制定、发布中央行政规章；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定、发布的地方政府规章的活动。这类行政行为只能由较高层次的国家行政机关实施。而除此之外的其他抽象行为是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。这类抽象行政行为的主体极为广泛，依照宪法和法律的规定，我国各级行政机关都有权对管理本行政区域内的行政事务发布决定和命令。
二、 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性
下面笔者从我国社会的现状和当今世界各国的法治状况来分析将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性：
(一)从对公民权利的保护来看，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围势在必行。抽象行政行为具备层级高、效力广、针对对象不特定、可以反复适用之特点，一旦违法造成的危害远远地要大于具体行政行为。如果说违法的具体行政行为像是被污染的水流，那么违法的抽象行政行为就像是污染的源头；如果违法的具体行政行为像是假冒伪劣产品，那么违法的抽象行政行为就像是制假贩假的窝点。可以说不允许法院对抽象行政行为进行审查在逻辑是不成立的。由于现行的法律规定使得司法机关不能撤销违法的抽象行政行为，使得行政诉讼对于公民权利的保护总是停留在治标不治本的阶段，对于一件违法行为的纠正却不能阻止更多的违法行为的发生，这必将损害司法机关的公信力。
（二）从世界范围内来看，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合当今世界法治发展的潮流。当今世界的绝大多数国家都早已把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，如美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的行政行为，即行政机关的一切行为都在司法审查范围以内。英国则规定，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权。法国行政诉讼的范围，包括了除“私行为”、立法机关行为、司法审判行为和国家行为以外的一切行政机关的公务行为。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理。”这一规定使得所有的行政争议都被纳入到行政诉讼的受案范围之中。由上可见，发达国家的司法审查制度都普遍地将抽象行政行为纳入到司法审查的范围，并建立了有效的行政诉讼的程序制度。
（三）我国已经于2001年加入WTO，把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中是履行WTO协定义务的基本要求。在WTO的全部法律文本中，绝大多数抽象行政行为是要接受司法审查的。与此相关的WTO协议中，有8个协议，即GATT、GATS、TRIPS、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议和装船前检验协议等可以作为审查依据。WTO要求与国际贸易有关的行为都设立行政救济制度，行政救济制度对于涉及国际贸易的行政行为来说，原则上具有普遍性，所有行政行为均应公开、透明，不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告无效。WTO要求不能给予所有抽象行政行为以司法审查豁免权。WTO设有贸易政策评审机制，可通过有关的措施要求我国政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改。我国现行的做法与WTO规则有一定的差距，如果其他WTO成员启动贸易政策评审机制，则有可能使我国陷入被动的局面。
（四）从我国现行的行政诉讼制度来看，我国司法机关实际上已经在履行对抽象行政行为的审查。《行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”上述条文中的“参照”是何意义？参照即意味着行政规章对人民法院不具有绝对的约束力。这种不绝对的约束力主要表现在人民法院在审理行政机关根据规章作出的具体行政行为时，对不合法的规章，可以不承认其效力，不予适用，或者在规章与法律、法规的规定不一致时，有权只根据法律、法规的规定做出判决。“参照”一词即体现了法院对行政规章在某种程度上审查，即审查规章是否合法有效。对行政机关发布的规范性文件也与此相同。这就说明我国法院实际上一直都在对除行政法规之外的抽象行政行为进行着司法审查，当然如果经审查确认违法只能回避其适用，而不能在判决书中明示其违法。所以把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是在立法上对法院已有权力进一步明确和肯定。
通过以上分析可以看出无论从我国经济社会的现状，还是从世界各国的法治状况，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围都是势在必行。
三、 对于反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围理由的分析驳斥
目前我国法律界反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的理由主要有以下几点，笔者在此逐一对其进行分析驳斥：
（一）在我国当前的政治体制和法律框架下，尽管抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，但对于抽象行政行为有人大和上级行政机关的监督备案审查及对法律规范的清理等非诉讼的监督制度，基本上可以纠正抽象行政行为中出现的个别不足或违法行为。如果增加司法监督环节，与我国现行政治体制不符。
对此笔者认为：尽管我国现行的一些法律法规规定，人大和上级政府可以对抽象行政行为进行审查和监督，但是这些规定都非常的原则，缺乏具体的可操作的程序，一般公民更是难以启动这些程序。同时更由于普遍存在的地方保护主义和部门利益，使得这些监督更多地流于形式，难以产生实际作用。而司法监督则不然，它拥有以上程序所无法比拟的优点：首先，司法监督是外部监督，比起内部监督显然更加有力；其次司法监督拥有具体的可操作的程序，任何公民只要基于法定事由都可以启动这些程序。显然司法监督可以给予公民具体而切实的保护。
（二）抽象行政行为是一种在一定范围内具有普遍约束力的行为规则，它的行政相对人是不特定的公民、法人或其他组织。如果将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，则无论任何人都可以对抽象行政行为提起诉讼，会可能会损害行政机关的权威，增加行政机关的应诉负担，同时法院也难以胜任对此的审理职责。
笔者认为：这条理由有多虑之嫌，很难想象在我国这样一个官文化盛行同时又有着深刻耻讼畏讼传统的国家，一个公民会轻意地对国家机关的红头文件提起诉讼。而且要在制度上解决滥诉这个问题也非常容易，完全可以仿照行政复议制度，只允许公民在对具体行政行为提起诉讼时附带提起对相关抽象行政行为的审查。
（三）抽象行政行为针对的都是较大范围内的不特定的对象，如果抽象行政行为符合大多数人的利益，则表明这一行为是正确的，个别利益要服从大多数人的整体利益，同时也不宜容许每一个人都可以对其提起诉讼，合适的方式是由国家权力机关和上级行政机关撤销或改变抽象行政行为，进而全面解决。
在笔者看来，这条理由在逻辑上也是不成立的。首先即便是为了大多数人的利益，也不能随意牺牲少数人的利益，因为无论任何公民的权利都是受到法律的平等保护的。就算是迫不得已要牺牲，也要给予合理的补偿。同时如果不经过司法机关的审查又怎么能确定行政机关制定的文件是符合大多数人利益的呢？事实上，正是由于抽象行政行为的不可诉性，使得“红头文件”成为众多行政机关维护部门利益和地方利益的“温床”，很多抽象行政行为并不符合大多数人的利益。
（四）我国行政诉讼制度设立的时间与发达国家相比还是很短的，在现阶段将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围恐怕过于超前，而且我国各地区经济文化发展水平差距较大，法官素质良莠不齐，部分法官恐怕难以胜任对抽象行政行为的审查工作。
笔者认为这条理由也是难以成立的。我国《行政诉讼法》实施二十年来，据统计，我国司法机关受理了十万多件行政案件，积累了丰富的行政审判经验。同时随着我国法学教育的发展和法官准入门槛的提高，我国法官的素质也得到极大的提高，完全具备了审查抽象行政行为的能力。况且能力可以在实践中提高，只是因为少数法官素质不高就反对拓展行政诉讼的受案范围，这种观点犹如因噎废食，让人难以苟同。
通过以上分析可以看出目前我国法律界反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的理由均难以成立，而将抽象行政行为可诉化是我国法治事业发展大势所趋，是全球一体化符合世界潮流的大势所趋。
四、 对于抽象行政行为进行司法审查的制度设想
美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”笔者在此对将来把抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围后的制度作一些设想，以供立法者参考：
（一）在多大程度上将抽象行政行为纳入司法审查的范围
结合我国政治体制的现状，相信就是最激进的法治主义者都不会主张将所有抽象的行政行为都纳入行政诉讼的范围。回到本文开头对抽象行政行为的分类，将行政机关除行政立法行为之外的抽象行政行为纳入行政诉讼范围是没有疑义的。现在法律界争议的焦点是将行政立法行为多大程度的纳入行政诉讼范围。行政立法行为主要是指行政机关制定行政法规和行政规章的行为。对于行政法规目前多数学者主张不纳入司法审查范围，而对于行政规章，则众说纷纭，意见不一。笔者认为，应当把行政规章纳入司法审查范围。如前所述，现行的《行政诉讼法》第五十三条有“参照行政规章”的规定，实际上已经赋予法院对行政规章的审查权，现在通过立法明确这一点只是对法院已有权力的进一步明示。同时如果不能对行政规章进行审查，那对抽象行政行为的审查范围将会大大缩小，其意义也将十分有限，也不符合当今时代的发展趋势。法律的制定应当有一定的超前性，不能在制定后短短的时间内又再次修改。因此，对于抽象行政行为司法审查的范围应当包括行政规章和规章以下的规范性文件。
（二）对抽象行政行为提起行政诉讼的模式
结合我国社会的现实和我国现行的行政复议制度，笔者认为对抽象行政行为提起行政诉讼的模式应当以附带式审查的方式进行。也就是仿照现行的行政复议制度，在公民对具体行政行为不服提起行政诉讼时，一并向法院提起对作出该具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。因为抽象行政行为并不直接对公民发生法律效力，也就不可能直接侵害公民的合法权益，它只是在行政机关作为某一具体行政行为的依据时，才会侵害公民的合法权益。因此应当规定公民在对具体行政行为不服而提起诉讼时，才能一并提出对抽象行政行为的审查申请，这样做一方面强化了对公民权利的保护，另一方面也有效防止了滥诉，可以避免在短时间内大量增加行政机关的应诉负担。
（三）对抽象行政行为进行司法审查的级别管辖和地域管辖
结合我国社会的现实，参照现行的行政复议制度，人民法院对抽象行政行为进行审理时应当以同级管辖为原则。县级人民法院可以对县级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，中级人民法院可以对市级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，以此类推，高级人民法院对省级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，最高人民法院则可以对国务院及国务院各部委的抽象行政行为进行审查。如果公民在对具体行政行为提起诉讼时附带提起对抽象行政行为的审查，受案法院只有对具体行政行为的管辖权，而没有对抽象行政行为的管辖权时，该法院应当中止对具体行政行为的审理，而将抽象行政行为逐级上报至有管辖权的上级法院审理，待上级法院对抽象行政行为审理完成后，再恢复对具体行政行为的审理。关于地域管辖方面，仍可执行最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》，公民认为本地法院不宜行使管辖权的案件，可以直接向中级人民法院起诉，中级人民法院可以指定本辖区内其他的基层人民法院管辖。
（四）抽象行政行为被撤销后的溯及力问题
笔者认为，抽象行政行为被撤销后不应具有溯及力，即依据未被撤销前的抽象行政行为作出的具体行政行为不因为该抽象行政行为的撤销而自然无效，同时行政机关也不必主动撤销这些具体行政行为或给予赔偿。因为行政行为一旦作出即具有确定力、拘束力和执行力，如果被撤销的抽象行政行为具有溯及力的话，会产生大量争议及纠纷，导致行政机关无法应付。当然如果该具体行政行为尚在起诉期限之内，相对人可以通过诉讼解决。
以上笔者对把抽象行政行为纳入司法审查后的制度作了一些设想，希望能够给我国行政诉讼的立法工作提供些许参考。我国《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”建设法治国家的关键就在于政府机关要依法行政，而完善的司法审查制度正是促进依法行政最重要的因素，因此大力拓展人民法院行政诉讼的受案范围，把抽象行政行为纳入其中，必将对我国的法治进程产生巨大的推动作用。
关键词：抽象行政行为 可诉性 行政诉讼
一、 抽象行政行为的概念和特征
要讨论将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的问题，我们首先要对抽象行政行为的概念和特征作一个比较清晰的界定。抽象行政行为并非正式法律概念，只是一个学术用语，它是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。与具体行政行为相比，抽象行政行为的主要法律特征有：1、抽象行政行为所针对的对象是不确定的。需要指出的是这种不确定性指的是数量上的无法统计性，而并不代表数量的多少，而某些具体行政行为尽管所涉及的人也很多，但人数是确定的，可统计的。2、抽象行政行为是可以反复适用的。例如某个处罚条例，可以反复适用于许多违法行为，而具体行政行为只对特定的对象有效，其效力不及于其他对象，具有“一次性消费”的特点。3、抽象行政行为不能直接作为执行依据，它必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程。具体行政行为具有直接的执行力。
依据抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准，可以将抽象行政行为划分为行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。我们以此标准对抽象行政行为进行分类，主要是为了在本文后半部分探讨将抽象行政行为在多大程度上能纳入行政诉讼受案范围做准备。其中行政立法行为是指国家行政机关制定发布行政法规和行政规章的行为。其中包括国务院制定、发布行政法规，国务院各部委制定、发布中央行政规章；省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定、发布的地方政府规章的活动。这类行政行为只能由较高层次的国家行政机关实施。而除此之外的其他抽象行为是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。这类抽象行政行为的主体极为广泛，依照宪法和法律的规定，我国各级行政机关都有权对管理本行政区域内的行政事务发布决定和命令。
二、 将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性
下面笔者从我国社会的现状和当今世界各国的法治状况来分析将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性：
(一)从对公民权利的保护来看，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围势在必行。抽象行政行为具备层级高、效力广、针对对象不特定、可以反复适用之特点，一旦违法造成的危害远远地要大于具体行政行为。如果说违法的具体行政行为像是被污染的水流，那么违法的抽象行政行为就像是污染的源头；如果违法的具体行政行为像是假冒伪劣产品，那么违法的抽象行政行为就像是制假贩假的窝点。可以说不允许法院对抽象行政行为进行审查在逻辑是不成立的。由于现行的法律规定使得司法机关不能撤销违法的抽象行政行为，使得行政诉讼对于公民权利的保护总是停留在治标不治本的阶段，对于一件违法行为的纠正却不能阻止更多的违法行为的发生，这必将损害司法机关的公信力。
（二）从世界范围内来看，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合当今世界法治发展的潮流。当今世界的绝大多数国家都早已把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，如美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的行政行为，即行政机关的一切行为都在司法审查范围以内。英国则规定，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权。法国行政诉讼的范围，包括了除“私行为”、立法机关行为、司法审判行为和国家行为以外的一切行政机关的公务行为。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理。”这一规定使得所有的行政争议都被纳入到行政诉讼的受案范围之中。由上可见，发达国家的司法审查制度都普遍地将抽象行政行为纳入到司法审查的范围，并建立了有效的行政诉讼的程序制度。
（三）我国已经于2001年加入WTO，把抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中是履行WTO协定义务的基本要求。在WTO的全部法律文本中，绝大多数抽象行政行为是要接受司法审查的。与此相关的WTO协议中，有8个协议，即GATT、GATS、TRIPS、反倾销协议、反补贴协议、海关估价协议、政府采购协议和装船前检验协议等可以作为审查依据。WTO要求与国际贸易有关的行为都设立行政救济制度，行政救济制度对于涉及国际贸易的行政行为来说，原则上具有普遍性，所有行政行为均应公开、透明，不合理的、非正当的政府行政行为将被宣告无效。WTO要求不能给予所有抽象行政行为以司法审查豁免权。WTO设有贸易政策评审机制，可通过有关的措施要求我国政府对那些与WTO规则不一致的规定进行修改。我国现行的做法与WTO规则有一定的差距，如果其他WTO成员启动贸易政策评审机制，则有可能使我国陷入被动的局面。
（四）从我国现行的行政诉讼制度来看，我国司法机关实际上已经在履行对抽象行政行为的审查。《行政诉讼法》第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”上述条文中的“参照”是何意义？参照即意味着行政规章对人民法院不具有绝对的约束力。这种不绝对的约束力主要表现在人民法院在审理行政机关根据规章作出的具体行政行为时，对不合法的规章，可以不承认其效力，不予适用，或者在规章与法律、法规的规定不一致时，有权只根据法律、法规的规定做出判决。“参照”一词即体现了法院对行政规章在某种程度上审查，即审查规章是否合法有效。对行政机关发布的规范性文件也与此相同。这就说明我国法院实际上一直都在对除行政法规之外的抽象行政行为进行着司法审查，当然如果经审查确认违法只能回避其适用，而不能在判决书中明示其违法。所以把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围是在立法上对法院已有权力进一步明确和肯定。
通过以上分析可以看出无论从我国经济社会的现状，还是从世界各国的法治状况，将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围都是势在必行。
三、 对于反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围理由的分析驳斥
目前我国法律界反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的理由主要有以下几点，笔者在此逐一对其进行分析驳斥：
（一）在我国当前的政治体制和法律框架下，尽管抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，但对于抽象行政行为有人大和上级行政机关的监督备案审查及对法律规范的清理等非诉讼的监督制度，基本上可以纠正抽象行政行为中出现的个别不足或违法行为。如果增加司法监督环节，与我国现行政治体制不符。
对此笔者认为：尽管我国现行的一些法律法规规定，人大和上级政府可以对抽象行政行为进行审查和监督，但是这些规定都非常的原则，缺乏具体的可操作的程序，一般公民更是难以启动这些程序。同时更由于普遍存在的地方保护主义和部门利益，使得这些监督更多地流于形式，难以产生实际作用。而司法监督则不然，它拥有以上程序所无法比拟的优点：首先，司法监督是外部监督，比起内部监督显然更加有力；其次司法监督拥有具体的可操作的程序，任何公民只要基于法定事由都可以启动这些程序。显然司法监督可以给予公民具体而切实的保护。
（二）抽象行政行为是一种在一定范围内具有普遍约束力的行为规则，它的行政相对人是不特定的公民、法人或其他组织。如果将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，则无论任何人都可以对抽象行政行为提起诉讼，会可能会损害行政机关的权威，增加行政机关的应诉负担，同时法院也难以胜任对此的审理职责。
笔者认为：这条理由有多虑之嫌，很难想象在我国这样一个官文化盛行同时又有着深刻耻讼畏讼传统的国家，一个公民会轻意地对国家机关的红头文件提起诉讼。而且要在制度上解决滥诉这个问题也非常容易，完全可以仿照行政复议制度，只允许公民在对具体行政行为提起诉讼时附带提起对相关抽象行政行为的审查。
（三）抽象行政行为针对的都是较大范围内的不特定的对象，如果抽象行政行为符合大多数人的利益，则表明这一行为是正确的，个别利益要服从大多数人的整体利益，同时也不宜容许每一个人都可以对其提起诉讼，合适的方式是由国家权力机关和上级行政机关撤销或改变抽象行政行为，进而全面解决。
在笔者看来，这条理由在逻辑上也是不成立的。首先即便是为了大多数人的利益，也不能随意牺牲少数人的利益，因为无论任何公民的权利都是受到法律的平等保护的。就算是迫不得已要牺牲，也要给予合理的补偿。同时如果不经过司法机关的审查又怎么能确定行政机关制定的文件是符合大多数人利益的呢？事实上，正是由于抽象行政行为的不可诉性，使得“红头文件”成为众多行政机关维护部门利益和地方利益的“温床”，很多抽象行政行为并不符合大多数人的利益。
（四）我国行政诉讼制度设立的时间与发达国家相比还是很短的，在现阶段将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围恐怕过于超前，而且我国各地区经济文化发展水平差距较大，法官素质良莠不齐，部分法官恐怕难以胜任对抽象行政行为的审查工作。
笔者认为这条理由也是难以成立的。我国《行政诉讼法》实施二十年来，据统计，我国司法机关受理了十万多件行政案件，积累了丰富的行政审判经验。同时随着我国法学教育的发展和法官准入门槛的提高，我国法官的素质也得到极大的提高，完全具备了审查抽象行政行为的能力。况且能力可以在实践中提高，只是因为少数法官素质不高就反对拓展行政诉讼的受案范围，这种观点犹如因噎废食，让人难以苟同。
通过以上分析可以看出目前我国法律界反对将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的理由均难以成立，而将抽象行政行为可诉化是我国法治事业发展大势所趋，是全球一体化符合世界潮流的大势所趋。
四、 对于抽象行政行为进行司法审查的制度设想
美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”笔者在此对将来把抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围后的制度作一些设想，以供立法者参考：
（一）在多大程度上将抽象行政行为纳入司法审查的范围
结合我国政治体制的现状，相信就是最激进的法治主义者都不会主张将所有抽象的行政行为都纳入行政诉讼的范围。回到本文开头对抽象行政行为的分类，将行政机关除行政立法行为之外的抽象行政行为纳入行政诉讼范围是没有疑义的。现在法律界争议的焦点是将行政立法行为多大程度的纳入行政诉讼范围。行政立法行为主要是指行政机关制定行政法规和行政规章的行为。对于行政法规目前多数学者主张不纳入司法审查范围，而对于行政规章，则众说纷纭，意见不一。笔者认为，应当把行政规章纳入司法审查范围。如前所述，现行的《行政诉讼法》第五十三条有“参照行政规章”的规定，实际上已经赋予法院对行政规章的审查权，现在通过立法明确这一点只是对法院已有权力的进一步明示。同时如果不能对行政规章进行审查，那对抽象行政行为的审查范围将会大大缩小，其意义也将十分有限，也不符合当今时代的发展趋势。法律的制定应当有一定的超前性，不能在制定后短短的时间内又再次修改。因此，对于抽象行政行为司法审查的范围应当包括行政规章和规章以下的规范性文件。
（二）对抽象行政行为提起行政诉讼的模式
结合我国社会的现实和我国现行的行政复议制度，笔者认为对抽象行政行为提起行政诉讼的模式应当以附带式审查的方式进行。也就是仿照现行的行政复议制度，在公民对具体行政行为不服提起行政诉讼时，一并向法院提起对作出该具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。因为抽象行政行为并不直接对公民发生法律效力，也就不可能直接侵害公民的合法权益，它只是在行政机关作为某一具体行政行为的依据时，才会侵害公民的合法权益。因此应当规定公民在对具体行政行为不服而提起诉讼时，才能一并提出对抽象行政行为的审查申请，这样做一方面强化了对公民权利的保护，另一方面也有效防止了滥诉，可以避免在短时间内大量增加行政机关的应诉负担。
（三）对抽象行政行为进行司法审查的级别管辖和地域管辖
结合我国社会的现实，参照现行的行政复议制度，人民法院对抽象行政行为进行审理时应当以同级管辖为原则。县级人民法院可以对县级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，中级人民法院可以对市级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，以此类推，高级人民法院对省级人民政府及政府各职能部门的抽象行政行为进行审查，最高人民法院则可以对国务院及国务院各部委的抽象行政行为进行审查。如果公民在对具体行政行为提起诉讼时附带提起对抽象行政行为的审查，受案法院只有对具体行政行为的管辖权，而没有对抽象行政行为的管辖权时，该法院应当中止对具体行政行为的审理，而将抽象行政行为逐级上报至有管辖权的上级法院审理，待上级法院对抽象行政行为审理完成后，再恢复对具体行政行为的审理。关于地域管辖方面，仍可执行最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》，公民认为本地法院不宜行使管辖权的案件，可以直接向中级人民法院起诉，中级人民法院可以指定本辖区内其他的基层人民法院管辖。
（四）抽象行政行为被撤销后的溯及力问题
笔者认为，抽象行政行为被撤销后不应具有溯及力，即依据未被撤销前的抽象行政行为作出的具体行政行为不因为该抽象行政行为的撤销而自然无效，同时行政机关也不必主动撤销这些具体行政行为或给予赔偿。因为行政行为一旦作出即具有确定力、拘束力和执行力，如果被撤销的抽象行政行为具有溯及力的话，会产生大量争议及纠纷，导致行政机关无法应付。当然如果该具体行政行为尚在起诉期限之内，相对人可以通过诉讼解决。
以上笔者对把抽象行政行为纳入司法审查后的制度作了一些设想，希望能够给我国行政诉讼的立法工作提供些许参考。我国《宪法》第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”建设法治国家的关键就在于政府机关要依法行政，而完善的司法审查制度正是促进依法行政最重要的因素，因此大力拓展人民法院行政诉讼的受案范围，把抽象行政行为纳入其中，必将对我国的法治进程产生巨大的推动作用。
